29) – PREVIDÊNCIA PRIVADA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO FORNECEDOR – FEMCO  – COFAVI MASSA FALIDA – COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA – DIREITO DO SEGURADO-CONSUMIDOR.

“ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL – CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA – FEMCO – PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM AFASTADA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL PLENA AFASTADA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL (FEMCO) AFASTADA – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA – MÉRITO – PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR – REGIME FINANCEIRO APLICADO AOS BENEFÍCIOS – CAPITALIZAÇÃO – DESNECESSIDADE DE APORTE FINANCEIRO DA PATROCINADORA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – FALÊNCIA DA PATROCINADORA – SITUAÇÃO PREVISÍVEL – RISCO QUE DEVE SER CALCULADO – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1. É admitida a prolação de decisão monocrática com fulcro no art. 557 do CPC para solução de recurso de apelação quando a jurisprudência deste Tribunal de Justiça é dominante quanto ao entendimento contrário à tese do apelante. A existência de uma única decisão favorável à tese do apelante, num universo de incontáveis outras, não é suficiente para afastar a aplicação do mencionado dispostivo de lei. 2. Se a causa de pedir decorre de suposto descumprimento contratual, não sendo necessária, para a solução da lide, a análise do contrato de trabalho firmado, a competência para o julgamento do feito é da Justiça Comum Estadual. Precedentes do STF e do STJ, ressalvado entendimento divergente já manifestado neste eg. Tribunal de Justiça. 3. Afasta-se a alegação de nulidade da sentença por ausência de manifestação jurisdicional plena se o decisum recorrido restou sobejamente fundamentado. 4. Fixados os limites horizontais do efeito devolutivo da apelação que abarca todos os capítulos decisórios, o órgão ad quem encontra-se na mesma posição de julgamento que se encontrava o juízo a quo, motivo pelo qual eventuais omissões no julgamento de base podem ser supridas no julgamento do respectivo recurso 5. Tomando-se como verídicos os fatos apontados pelo autor em sua petição inicial, o sujeito passivo por ele apontado corresponde à previsão abstrata de imputação de responsabilidade ao agente causador dos alegados danos, não havendo que se falar de ilegitimidade passiva. Aplicação da Teoria da Asserção. 6. Não havendo controvérsia sobre os fatos objeto de pedido de produção de prova, não há necessidade de sua realização, o que autoriza o julgamento na forma do disposto no art. 330, I, do CPC. 7. Com a aposentadoria dos então empregados da COFAVI inscritos no plano de previdência privada oferecido pela FEMCO, a relação jurídica passou a ser firmada tão somente entre cada participante (agora ex-empregados) e a FEMCO, dada a cessação do contrato de trabalho. 8. Sendo de capitalização o regime financeiro aplicado aos benefícios de complementação de aposentadoria, a entidade de previdência privada, após a conceder o benefício previdenciário ao participante, não depende mais do aporte financeiro da patrocinadora, pois as contribuições que foram recolhidas até o momento da concessão dos benefícios, devidamente capitalizadas ao seu tempo, devem ser suficientes para garantir plenamente o recebimento do benefício contratado. 9. A possibilidade de falência de uma patrocinadora do plano é uma situação previsível, que deve ser devidamente calculada pela entidade de previdência privada. 10. A decisão proferida em recurso de agravo interposto contra a decisão liminar é substituída cognitivamente pela sentença, em especial porque há significativa alteração do contexto existente na data em que foi proferida a decisão liminar em relação ao momento em que foi proferida a sentença de mérito. 11. Recurso improvido. Decisão monocrática mantida”. (TJES, Classe: Agravo Inominado Ap. Cível, 24040173452, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/06/2011, Data da Publicação no Diário: 01/07/2011).

“ACÓRDÃO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TODAS REJEITADAS. MÉRITO. DEVIDA A SUPLEMENTAÇÃO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO REPRESENTADA PELO PAGAMENTO DE SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO QUE ALCANÇA APENAS AS PARCELAS VENCIDAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDE O AJUIZAMENTO DA AÇÃO E NÃO O PRÓPRIO FUNDO DE DIREITO. PRECEDENTES STJ E TJ-ES. APELO CONHECIDO. TOTAL PROVIMENTO. 1. Tratando-se de ação de cobrança de complementação de aposentadoria movida por segurado contra instituição de previdência privada, está a jurisprudência pacificada no sentido de que a competência para o julgamento é da Justiça Comum estadual. Precedentes. Preliminar de incompetência absoluta da Justiça Estadual rejeitada. 2. Estando a questão da legitimidade passiva ad causam necessariamente atrelada ao mérito da ação proposta, impõe-se o exame em conjunto das matérias. Preliminar de ilegitimidade passiva da apelante rejeitada. 3. O regime de previdência privada é baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, projetando-se seu pagamento em expectativa de recebimento futuro, proporcional e equivalente ao montante contribuído pelo participante. 4. O trabalhador já aposentado, aderente do Fundo de Previdência Privada e que vem recebendo a complementação de sua aposentadoria justamente por ter efetivado o pagamento de todas as contribuições que lhe competia, possui direito adquirido ao recebimento de tal benefício, que não pode ser-lhe suprimido por inadimplemento, a qualquer título, de seu antigo empregador, com o qual já não guarda mais qualquer relação jurídica. 5. Cuida a demanda de prestação de trato sucessivo, já que a circunstância do não pagamento da suplementação de aposentadoria se renova mensalmente. O pleito autoral não se submete à prescrição do fundo de direito, mas à prescrição relativa às parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. 6. Recurso conhecido que se dá total provimento para reformar a sentença e condenar a apelada ao pagamento das parcelas não prescritas devidas ao apelante. 7. Apelada condenada ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 24090315524, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2011, Data da Publicação no Diário: 22/06/2011).

“EMENTA PREVIDENCIÁRIO, COMERCIAL, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – LEGITIMIDADE PASSIVA – PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR – FALÊNCIA DA PATROCINADORA – SITUAÇÃO PREVISÍVEL – RISCO CALCULÁVEL. 1. A causa de pedir, relativamente à presente ação judicial, é o contrato de adesão firmado entre as partes litigantes e não a relação de emprego em si mesma, afastando-se, assim, via de consequência, a competência da Justiça do Trabalho. 2. Ainda que a Fundação Cosipa de Seguridade Social (FEMCO) não contribuísse para a formação do respectivo capital, mas ao aceitar a contribuição dos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória (COFAVI) estabeleceu-se uma relação obrigacional entre eles, o que viabiliza, em tese, a possibilidade de ser demandada em juízo, relativamente a questões pertinentes à obrigação previdenciária privada. 3. Não poderia a Fundação Cosipa de Seguridade Social (FEMCO) suprimir o pagamento do benefício de suplementação da aposentadoria simplesmente em função da falência da empresa patrocinadora (COFAVI), cabendo-lhe cobrar diretamente eventual crédito pertinente ao convênio entre ambas celebrado (FEMCO e COFAVI). 4. Não há que se falar em incidência da ‘teoria da imprevisão’, por onerosidade excessiva, pois não se vislumbra a imprevisibilidade e a inevitabilidade necessárias para a incidência da referida teoria, já que a eventual falência de uma das partes contratantes constitui sempre risco inerente à própria contratação”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 24040117921, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/05/2011, Data da Publicação no Diário: 07/06/2011).

“EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL, PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. FALÊNCIA DA EX-EMPREGADORA. SUSPENSÃO DA SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEGITIMIDADE. INTERESSE DE AGIR. LITISPENDÊNCIA. CONDIÇÕES DA AÇÃO E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS PRESENTES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO. INOCORRÊNCIA. DIREITO ADQUIRIDO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. RECURSO IMPROVIDO. 1) Quem se habilitou na falência da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI foi a Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO e não os seus trabalhadores. Não havendo habilitação do ex-empregado da COFAVI no juízo universal, é lógico que essa parte necessita de um provimento jurisdicional que lhe assegure a complementação de aposentadoria, fazendo-se presente o interesse de agir. Precedentes. Decorre ainda o interesse de agir do fato de que se demanda não apenas as prestações vencidas, mas também a continuidade do pagamento da suplementação de aposentadoria, direito negado no âmbito privado. 2) Não figurando o autor da ação de origem no polo ativo da ação trabalhista referida, não há que se falar em litispendência. 3) A hipótese tratada não se enquadra no rol de competência do art. 114 da CF/88, na medida em que a lide detém natureza civil, tendo como causa de pedir o descumprimento contratual pela FEMCO, que deixou de pagar ao apelado a complementação de sua aposentadoria. A pretensão autoral decorre da própria relação jurídica mantida entre filiado e instituição de previdência fechada, não havendo qualquer relação com o extinto contrato de trabalho do autor com a COFAVI. Precedentes do STJ. Preliminar de incompetência absoluta rejeitada. 4) Segundo a teoria da asserção, o exame das condições da ação deve ser operado in status assertionis, ou seja, com base nas afirmações feitas na petição inicial. Levando em conta que o autor logrou êxito em comprovar a sua qualidade de segurado da Fundação Cosipa de Seguridade Social, bem como as contribuições descontadas dos seus vencimentos destinadas à instituição, somente no mérito da demanda será aferida a responsabilidade pelo pagamento da complementação de aposentadoria. Precedentes. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 5) Nas hipóteses em que o participante de plano de previdência complementar já está recebendo o benefício contratado ao tempo da suspensão do pagamento, o lustro prescricional previsto no artigo 75 da Lei Complementar nº 109/2001 e nos enunciados n.º 291 e 427 da Súmula do STJ atinge apenas as parcelas vencidas nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação. Precedentes. Prejudicial de mérito de prescrição rejeitada. 6) O ex-empregado da Cia. Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, participante de um plano de previdência complementar patrocinado por sua ex-empregadora junto à FEMCO, que após anos de descontos da contribuição em seus vencimentos, aposentou-se e passou a receber regularmente a respectiva complementação de aposentadoria, mas em razão da falência da COFAVI, deixou de receber o referido benefício previdenciário, ao argumento de que com a falência da patrocinadora o convênio foi automaticamente extinto, não restando qualquer obrigação legal de pagar os benefícios aos empregados inativos, tem direito adquirido à complementação da aposentadoria, uma vez que cumpriu todas as condições e obrigações para a aquisição do direito, isto é, contribuiu para o fundo previdenciário durante toda a vida funcional, até a inatividade. 7) Recurso improvido”.  (TJES, Classe: Agravo Interno – (Arts 557/527, II CPC) Ap. Cível, 24080268089, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2011, Data da Publicação no Diário: 25/04/2011).

“ EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AÇÃO AJUIZADA POR PARTICIPANTE DE PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. A DEMANDA DEVE SER IDÊNTICA A OUTRA ANTERIORMENTE AJUIZADA. IDENTIDADE DE PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE COISA JULGADA REJEITADA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISIDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ARGUMENTOS SUFICIENTES PARA JUSTIFICAR A DECISÃO. PRODUÇÃO DE PROVAS IMPERTINENTES. DISPENSA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. INOCORRÊNCIA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AÇÃO AJUIZADA POR PARTICIPANTES DE PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. COFAVI. FALÊNCIA DECRETADA. RESPONSABILIDADE DA FEMCO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Justiça Comum Estadual é competente para processar e julgar as demandas propostas em face de entidade de previdência privada objetivando o recebimento de complementação de aposentadoria, por tratar-se de pretensão de natureza civil. Precedentes do STJ. 2. O reconhecimento da coisa julgada material pressupõe a reprodução de demanda idêntica a outra anteriormente ajuizada, cuja decisão de mérito transitou em julgado. 3. A identidade de demandas, por sua vez, exige identidade de partes, pedido e causa de pedir. 4.’…se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater um a um, os argumentos utilizados pela parte.’ (REsp nº 684.169/RS; rel. Min. SIDNEI BENETI; 3ª Turma; DJe 14/04/2009). 5.Não ocorre o cerceamento de defesa quando o julgador dispensa a produção das provas que entende ser impertinentes para a solução da lide. Precedentes do STJ. 6. A Fundação Cosipa de Seguridade Social – FEMCO é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria dos participantes do fundo de previdência privada dos empregados da COFAVI, mesmo após a decretação da falência desta última. 7. O direito de recebimento da complementação da aposentadoria devida pela FEMCO não está condicionada ao recebimento, pela mesma, de um crédito por ela habilitado junto à Massa Falida da COFAVI. 8.Recurso desprovido”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 24980120174, Relator Designado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/02/2011, Data da Publicação no Diário: 07/07/2011).

30) – RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TEORIA DO RISCO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA.

“EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO CONDENATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CRUZEIRO MARÍTIMO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TEORIA DO RISCO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA. CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA, DO DANO E DO NEXO DE CAUSALIDADE. CONFIGURAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. RECURSOS CONHECIDOS, COM PARCIAL PROVIMENTO DO APELO PRINCIPAL E IMPROVIMENTO DO APELO ADESIVO. 1. O caso dos autos, viagem em cruzeiro marítimo, realmente diz respeito à relação de consumo, ou seja, todos os membros da cadeia de fornecimento respondem solidariamente perante o consumidor, inclusive quanto a eventuais defeitos nos serviços prestados por terceirizados. Portanto, ainda que se sustente a culpa exclusiva de algum dos membros da cadeia de fornecimento de um determinado serviço, não se pode opor tal fato ao consumidor, que pode manejar a ação indenizatória contra quem lhe aprouver, podendo os prejudicados valerem-se da competente ação regressiva. 2. Na situação em apreço deve-se aplicar a teoria do risco, através da qual, se o serviço for prestado de forma viciada ou defeituosa, seja por falta de informação ou por não atender às expectativas esperadas, ensejará a responsabilização por danos materiais e morais causados ao consumidor, decorrentes da falta ou falha na prestação dos serviços, por se tratar de risco inerente à atividade. Diante disso, afastada a necessidade de comprovação da culpa, para a configuração da responsabilidade pretendida, basta que o consumidor comprove o defeito relativo à prestação do serviço, o evento danoso e a relação de causalidade respectiva. 3. Nos termos do art. 14, § 3º, II e III do CDC, incumbe ao fornecedor a comprovação da inexistência do defeito no serviço ou que o evento danoso tenha ocorrido por culpa exclusiva da vítima. A discussão, neste caderno processual, se delimita à análise de provas, seja no sentido de que a SUN & SEA INTERNACIONAL VIAGENS E TURISMO LTDA. demonstre a inexistência de defeito no serviço ou a culpa exclusiva do consumidor, LUIZ FERNANDO SILVEIRA DE MACEDO; seja de que este demonstre o serviço defeituoso, o dano experimentado e o nexo de causalidade. 4. O consumidor comprovou, especialmente por prova testemunhal, não refutada no momento oportuno pela agência de turismo, além dos mencionados documentos trazidos com a inicial (fls. 21/33), a ocorrência do fato – expulsão desproporcional da embarcação pelo Capitão do navio, o dano – prejuízos materiais e morais experimentados – e o nexo causal – relação de causalidade entre o evento e o dano. A agência, ao revés, não comprovou a inexistência do defeito na prestação do serviço nem a culpa exclusiva do consumidor, como sustenta em suas razões, pois anexou à sua peça contestatória apenas os relatórios dos seguranças que realizaram a revista (fls. 58/60), que retratariam o porte de bebida alcoólica e o mau comportamento quando submetido à revista. 5. Nota-se que ainda que o passageiro trouxesse consigo as citadas bebidas, a conduta dos profissionais da embarcação deveria ter se restringido à apreensão e devolução no fim da viagem, como estabelece o contrato firmado entre as partes à fl. 24. A atuação dos seguranças, com o apoio e aval do Capitão do navio, foi totalmente desproporcional ao evento narrado. A autoridade marítima, ‘data venia’, agiu com exagero, sem prudência, extrapolando os limites do estrito cumprimento do dever legal. A expulsão do consumidor no primeiro porto de atracamento, ‘in casu’ Paraty, na cidade do Rio de Janeiro, sem lhe conferir nenhum suporte, foi abusiva, colocando o passageiro em situação extremamente difícil, em outro Estado da Federação, já que residente em Vila Velha-ES. Ademais, o usuário do serviço arcou com todos os custos com o seu retorno antecipado, vendo-se frustrado em suas expectativas quanto à viagem. Diante de tais considerações, é perceptível a lesão causada, pelo que não merece qualquer reparo a bem lançada decisão atacada quanto a esse ponto. 6. No que diz respeito ao dano material, considero que o Julgador de primeiro grau entendeu corretamente no sentido de ser cabível ao demandante a restituição pelos valores por ele efetivamente despendidos na viagem e demais custos devidamente comprovados no caderno processual, especificamente, às fls. 27, 29 e 31/33. Ocorre que o somatório dos mencionados valores não corresponde ao montante fixado pelo Juízo, de R$1.181,82 (mil cento e oitenta e um reais e oitenta e dois centavos), e sim R$1.060,42 (mil e sessenta reais e quarenta e dois centavos). 7. Quanto aos danos morais, esclareço, inicialmente, que na sua fixação o Magistrado deve levar em conta a gravidade do dano experimentado, as situações econômicas do consumidor e do fornecedor, além do caráter pedagógico da medida. Verifico, nesse talante, que o juízo de piso observou mencionados critérios, demonstrando expressamente na sentença objurgada: i) o sentimento do homem médio frente a frustração de uma viagem de cruzeiro já iniciada, além do desembarque abrupto numa cidade desconhecida, sem nenhum suporte financeiro; ii) o rendimento médio do segundo apelante, de aproximadamente R$3.750,00 (três mil setecentos e cinquenta reais), e da primeira apelante, representante nacional de uma grande sociedade empresária de exploração de cruzeiros marítimos, a Island Cruises; e iii) a função pedagógica da medida para desestimular práticas da mesma natureza. Nesse passo, condenou acertadamente a agência em danos morais no importe de 30 (trinta) vezes o valor efetivamente pago no pacote turístico, ou seja, R$443,10 (quatrocentos e quarenta e três reais e dez centavos), cujo total é realmente de R$13.293,00 (treze mil duzentos e noventa e três reais) descontada, portanto, a importância dos dois cheques sustados (fato incontroverso). Tal montante, inclusive, está em harmonia com situações semelhantes apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. 8. Recursos conhecidos, com parcial provimento da apelação principal e improvimento do apelo adesivo”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 24060045457, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/01/2011, Data da Publicação no Diário: 26/01/2011).

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA VIA INTERNET NÃO AUTORIZADA – INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – RESPONSABILIDADE – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DANOS MORAIS – MANUTENÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANTIDOS – RECURSO IMPROVIDO. 1) Apesar de proceder as cautelas necessárias, a instituição financeira responde por eventuais danos, uma vez que a fraude bancária praticada via internet é um risco inerente à atividade. 2) O art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, estabelece que a responsabilidade do fornecedor por defeitos relativos à prestação dos serviços, independe da existência de culpa, excetuada as situações previstas no § 3º. 3) A indenização por danos morais visa, ao mesmo tempo, evitar que o ofensor pratique novamente os atos ensejadores da reparação, bem como servir de refrigério para a parte lesionada. 4) Estando o valor fixado no caso concreto em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, deve ser mantida a condenação imposta a título de danos morais. 5) A verba honorária deve ser fixada segundo critério discricionário do julgador da causa, e deve ser mantida quando observada a regra estabelecida pelo art. 20 do CPC, bem como os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. 6) Recurso improvido”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 6100035432, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2011, Data da Publicação no Diário: 18/05/2011).

31) – SEGURO DE VIDA – INVALIDEZ TOTAL E PERMANENTE POR DOENÇA – RECONHECIMENTO PELO INSS – PROVA HÁBIL.

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SEGURO – INVALIDEZ TOTAL E PERMANENTE POR DOENÇA – PARA TODA E QUALQUER ATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO À LUZ DO DIREITO CONSUMIDOR – DOCUMENTO QUE COMPROVA A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PELO INSS – PROVA HÁBIL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 – O pagamento da indenização pela Seguradora encontra-se vinculado à comprovação da incapacidade laborativa total e permanente do Apelado em razão da doença alegada; antes porém, há que se analisar se é pertinente a exigência da incapacidade total e permanente para o exercício de toda e qualquer atividade laboral. 2 – O Código de Defesa do Consumidor, seguindo a nova visão do Direito, prima pela função social do contrato e pelo equilíbrio contratual, de modo a limitar a autonomia da vontade, para evitar a abusividade, que, em geral, só se revela no momento em que uma das partes requer a satisfação de seu direito e se vê preterido em razão de uma interpretação contratual totalmente desfavorável e diversa da natureza do pacto realizado. 3 – Destarte, em respeito às regras da SUSEP (art. 5º da Circular nº 17), desarrazoado seria admitir a inclusão, no contrato sub examine, da condição – incapacidade para qualquer atividade laboral, uma vez que a interpretação deve-se dar no sentido de que o segurado não mais pode exercer a sua atividade laboral, sem esperança de recuperação ou reabilitação com os recursos terapêuticos disponíveis no momento da constatação da invalidez. Correta, portanto, a sentença de piso que afastou a incidência da cláusula considerada abusiva. 4- Ademais, os autos apresentam uma peculiaridade, o documento de fls. 17, cujo teor informa a concessão da aposentadoria por invalidez pelo INSS (Instituto de Seguridade Social). 5 – Quanto a isso, este Tribunal tem se posicionado no sentido de que: ‘o benefício da aposentadoria por invalidez concedida pelo INSS, comprova documentalmente a incapacidade definitiva para o trabalho, ensejando, desta forma, a percepção do prêmio relativo ao seguro de vida por invalidez contratado’. 6 – Recurso conhecido e desprovido”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 24030136774, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2011, Data da Publicação no Diário: 19/04/2011).

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – SEGURO DE VIDA – DOENÇA INCAPACITANTE COMPROVADA – CIÊNCIA EM MOMENTO ANTERIOR AO CANCELAMENTO DA APÓLICE DE SEGURO – INDENIZAÇÃO DEVIDA – LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO COMPROVADA – NÃO FAZ JUS AOS PRIVILÉGIOS ENCARTADOS NO ART. 18 DA LEI Nº 6.024/74 – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O objeto principal do seguro é a cobertura do risco contratado, ou seja, o evento futuro e incerto que poderá gerar o dever de indenizar por parte do segurador. 2. Tendo, pois, o segurado sido acometido de doença geradora de incapacidade permanente antes do cancelamento da apólice, encontra-se o sinistro acobertado pelo contrato de seguro de vida em grupo contratado. 3. Não demonstrada a qualidade de massa liquidanda não faz a pessoa jurídica jus aos privilégios previstos encartados no art. 18 da Lei nº 6.024/74. 4. Recurso conhecido e desprovido”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 35050012067, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2011, Data da Publicação no Diário: 18/04/2011).

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE DEVEDOR – SEGURO DE VIDA EM GRUPO – INVALIDEZ TOTAL PERMANENTE POR DOENÇA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – REJEITADA – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PELO INSS – INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA DEVIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Se a apelante (estipulante) não agiu como mera mandatária, mas fez pressupor, com seu comportamento, que era a própria seguradora ou responsável pela cobertura do seguro, emerge daí sua legitimidade para a lide. Preliminar rejeitada. 2) Devidamente comprovado nos autos que o segurado ficou incapacitado para exercer atividades laborativas, através da perícia do INSS, não pode a seguradora se negar ao pagamento da indenização por invalidez permanente por doença. 3) É certo que a invalidez reconhecida pelo INSS possui presunção relativa de veracidade (STJ, AgRg no Ag 648283/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, DJ 07.11.2005), entretanto, essa presunção não foi elidida por qualquer prova idônea em sentido contrário. 4) Recurso conhecido e improvido”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 24100919752, Relatora: MARIA DO CEU PITANGA PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2011, Data da Publicação no Diário: 17/03/2011).

“EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. COBERTURA SEGURO DE VIDA EM GRUPO. INVALIDEZ TOTAL PERMANENTE. PRELIMINARMENTE. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. CONHECIMENTO PARCIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTOS EM FACE DE DECISÃO PROFERIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. APENSAMENTO DOS AUTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NOS AUTOS DA DEMANDA PRINCIPAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. PRELIMINARMENTE. Impõe-se o não conhecimento parcial do presente Recurso, no que tange, especificamente aos itens III, IV, e V ‘A’ do Agravo Interno interposto, ante a evidente ausência da dialeticidade recursal. II. A matéria ventilada no bojo do Agravo Interno encontra-se regularmente enfrentada na Decisão Monocrática que concedeu parcial provimento à Apelação Cível, exclusivamente, para reformar a Sentença no tocante ao termo inicial da aplicação da correção monetária, que deve ser apurada a partir da data em que a seguradora recusou-se, administrativamente, a realizar o pagamento da cobertura do seguro. III. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça revela-se pacífica no sentido de que a invalidez total e permanente declarada por órgão previdenciário serve como elemento de prova para a concessão da indenização securitária, razão pela qual a matéria comporta julgamento monocrático, nos termos do artigo 557, do Código de Processo Civil. IV. Diante das Decisões proferidas pela Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, nos Recursos Especial e Extraordinário interpostos, em face de Decisão exarada nos autos de Agravo de Instrumento, determinando a retenção dos Recursos, nos termos da artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil, procede o pedido formulado pelo Recorrente para o fim de que seja oficiado o Juízo da 1ª Vara Cível da Serra-ES para que providencie a remessa dos autos do Agravo de Instrumento nº 048.089.002.280, arquivados naquela serventia, para este Egrégio Tribunal de Justiça, objetivando que os mesmos sejam apensados à presente Ação de Cobrança. V. Recurso parcialmente provido”. (TJES, Classe: Agravo Interno – (Arts 557/527, II CPC) Ap. Cível, 48070163737, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/11/2010, Data da Publicação no Diário: 03/02/2011).

32) – MORA – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – Cartório de circunscrição diversa do endereço do devedor – artigos 8º e 9º , da Lei nº 8.935/94.

“ACÓRDÃO EMENTA AGRAVO INOMINADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL PARA CONSTITUIÇÃO EM MORA DE DEVEDOR REALIZADA POR CARTÓRIO DE REGISTRO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS SITUADO EM LOCALIDADE DISTINTA DA DE RESIDÊNCIA DO DEVEDOR – QUESTÃO DE ORDEM – DIVERGÊNCIA ESTABELECIDA – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – PRONUNCIAMENTO DO EGRÉGIO TRIBUNAL PLENO – SUSPENSÃO DO JULGAMENTO. 1. A questão principal, relativamente à validade, ou não, de notificação extrajudicial expedida, para fins de constituição em mora, por Cartório de Registro de Títulos situado em localidade distinta da de residência do devedor, tem ensejado decisões divergentes no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 2. Diante da divergência estabelecida, deve ser aplicada a regra prevista nos artigos 205 e seguintes, do Regimento Interno, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que cuida da uniformização da jurisprudência. 3. Questão de ordem suscitada para que sejam ouvidos os demais integrantes do Tribunal Pleno, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, a fim de uniformizar a jurisprudência a respeito do tema, com a consequente suspensão do julgamento deste recurso. 4. Processo suspenso, em razão da questão de ordem levantada, até o desfecho do incidente de uniformização de jurisprudência”. (TJES, Classe: Agravo Inominado Ag. Instrumento, 12100022297, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/01/2011, Data da Publicação no Diário: 04/03/2011).

“ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. I. A notificação extrajudicial enviada por Cartório de circunscrição diversa do endereço do devedor não é apta para constituí-lo em mora, porquanto o ato do Tabelião praticado fora do âmbito de sua delegação é inválido, segundo o disposto nos artigos 8º e 9º da Lei nº 8.935/94. Sem a prova de regular constituição em mora do devedor, impõe-se a extinção do feito, por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. II. O Excelso Supremo Tribunal Federal, nos autos do Mandado de Segurança nº 28772, em decisão liminar, apesar de haver entendido que a decisão do Conselho Nacional de Justiça nos autos do Pedido de Providências CNJ nº 0001261-78.2010.2.00.0000 não teria eficácia erga omnes, destacou expressamente que os efeitos da decisão colegiada no Auto Circunstanciado de Inspeção realizado no Estado do Espírito Santo (Portaria nº 127/2009) permanecem intactos, devendo ser observado pelos oficiais registradores de títulos e documentos o princípio da territorialidade nas notificações extrajudiciais. III. Recurso conhecido e desprovido”. (TJES, Classe: Agravo Interno – (Arts 557/527, II CPC) Ap. Cível, 12090191946, Relator: MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/06/2011, Data da Publicação no Diário: 20/06/2011).

“EMENTA: DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. ATO POSTERIOR À DECISÃO ADMINISTRATIVA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA E À REFORMA AO CÓDIGO DE NORMAS. INVALIDADE DA NOTIFICAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. I – A Notificação Extrajudicial implementada na hipótese em apreço, é posterior à Decisão Administrativa do Conselho Nacional de Justiça, aplicável ao Estado do Espírito Santo, e à alteração legislativa operada no Código de Normas desta Corregedoria-Geral de Justiça, tendo ocorrido, por conseguinte, quando a Organização Judiciária local não permitia tal prática. II – Sobeja patente que a Decisão Administrativa do Conselho Nacional de Justiça e o Provimento da Corregedoria-Geral da Justiça deste Estado, exarados no controle aos atos da Serventia de Registro de Títulos e Documentos, são suficientes a afastar a validade da Notificação Extrajudicial levada a efeito por Cartório de Títulos e Documentos situado fora da área de circunscrição afeta ao domicílio do devedor, com violação ao princípio da territorialidade, já que são anteriores à efetivação da mencionada Notificação Extrajudicial. III – Em sendo inválida a Notificação, merece ser mantida Sentença que reconheceu, de ofício, a ausência de pressuposto de desenvolvimento regular específico da demanda judicial, qual seja, a efetiva constituição em mora, extinguindo o feito sem resolução de mérito. IV – Recurso conhecido e desprovido”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 12100124630, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2011, Data da Publicação no Diário: 25/05/2011).

NOTA: STJ – “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO. CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. COMARCA. 1.- “O ato do tabelião praticado fora do âmbito de sua delegação não tem validade, inoperante, assim, a constituição em mora” (REsp 682.399/CE, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 24.9.2007). 2.- Agravo Regimental improvido”. (AgRg no AREsp 7.377/MS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 22/06/2011).

33) – CONTRATOS DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E ARRENDAMENTO MERCANTIL – PURGAÇÃO DA MORA – DEPÓSITO DO VALOR INTEGRAL DA DÍVIDA [ART. 3º, DO DECRETO-LEI N. 911/69] OU DEPÓSITO DO VALOR DAS PARCELAS VENCIDAS [ARTIGO 53, §2º, DO CDC]. MATÉRIA NÃO RESOLUTA.

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – DECRETO-LEI Nº 911/69 – PURGAÇÃO DA MORA – IMPOSSIBILIDADE – ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 10.931/04 – RECURSO PROVIDO. 1. Não há mais que se falar em purgação da mora pelo devedor com o advento da Lei nº 10.391/04, que alterou o art. 3º, do Decreto-Lei nº 911/69, facultando apenas àquele o pagamento do valor integral da dívida para que o bem seja restituído. Precedentes do STJ. 2. Recurso conhecido e provido”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11119000203, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/06/2011, Data da Publicação no Diário: 20/06/2011).

“EMENTA: AGRAVO INTERNO – CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – PURGAÇÃO DA MORA – POSSIBILIDADE – PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS ATÉ O DEPÓSITO – APLICABILIDADE DO ART. 53, § 2º, DO CDC – PRECEDENTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) A alteração legislativa dada pela redação da Lei nº 10.931/2004, em face de situações específicas do contexto fático do contrato podem permitir a purgação da mora, eis que o fim colimado pelo objeto contratual é a quitação do bem e não o locupletamento da parte diante do inadimplemento. A regra é o cumprimento do contrato pela quitação, sendo o inadimplemento e seus consectários, juros, mora e constrição judicial, efeitos indesejáveis e que devem ser evitados; 2) De acordo com o disposto no art. 54, § 2º do Código do Consumidor, nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que alternativa, cabendo a escolha ao consumidor; 3) Mostra-se razoável afastar qualquer interpretação que venha no sentido de limitar a purga da mora ao pagamento da integralidade da dívida vencida antecipadamente, devendo ser dado efetivo cumprimento às cláusulas contratuais, bem como à função social do contrato; 4) A purgação da mora não foi extinta do ordenamento, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, artigo 54, §2º, tendo em vista que a função social do contrato objetiva o seu adimplemento, não se obtendo nenhum ganho social com impedir a cessação dos efeitos da inadimplência; (Precedentes) 5) Recurso conhecido e provido; 6) Decisão reformada”. (TJES, Classe: Agravo Interno – (Arts 557/527, II CPC) Ap. Cível, 35090125341, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/02/2011, Data da Publicação no Diário: 25/02/2011).

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1) PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO ARGUIDA EM SEDE DE CONTRAMINUTA. INTIMAÇÃO DESTINADA À DEPOSITÁRIA DO BEM. POSTERIOR INTIMAÇÃO DA EMPRESA AGRAVANTE. PRELIMINAR REJEITADA. 2) DO MÉRITO RECURSAL. PURGAÇÃO DA MORA. EXEGESE DO § 2º DO ART. 3º, DO DL Nº 911/69, COM A REDAÇÃO ATRIBUÍDA PELA LEI Nº 10.931/04. POSSIBILIDADE QUE AINDA PERMANECE NO PROCEDIMENTO DA BUSCA E APREENSÃO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. 3) RELAÇÃO DE CONSUMO. PURGAÇÃO DA MORA QUE SE ADMITE COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 54, § 2º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DO ETJES. 4) EXERCÍCIO PELO DEVEDOR DA OPÇÃO DE CUMPRIR O CONTRATO E NÃO DE RESOLVÊ-LO. PURGAÇÃO DA MORA EFETUADA PONDO-SE EM DIA COM SUAS OBRIGAÇÕES. BOA-FÉ VERIFICADA EM SUA CONDUTA. INTERESSES DAS PARTES ACOMODADOS. AGRAVO IMPROVIDO. 1) Por não se confundir a intimação da depositária do bem com a intimação da advogada que representa a parte litigante, é cediço que o marco inicial da contagem do prazo recursal deve ser o dia 21/09/2010, sendo claramente tempestivo o agravo interposto em 01/10/2010, e não em 05/10/2010, como equivocadamente o agravado fizera constar de sua contraminuta. 2) Conquanto a redação atribuída pela Lei nº 10.931/2004 ao art. 3º, § 2º, do DL nº 911/69 disponha que o devedor poderá pagar, em 05 (cinco) dias, a integralidade da dívida pendente, aí incluindo tanto as prestações vencidas quanto aquelas que se venceram antecipadamente, o direito à purga da mora permanece no procedimento da busca e apreensão de bem alienado fiduciariamente, ainda que não previsto de forma expressa na nova sistemática do Decreto-lei nº 911/69. 3) Por tratar-se de relação de consumo, a jurisprudência dominante desta Corte vem admitindo a purga da mora com fundamento no art. 54, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual ao consumidor cabe exercer a opção de, ao invés da resolução do contrato em que incorreu em inadimplemento, postular o cumprimento da avença, pondo-se em dia com suas obrigações e efetuando a purgação da mora em que incidira. 4) Tendo o devedor exercido a opção de, ao invés da resolução do contrato em que incorreu em inadimplemento, cumprir a avença, pondo-se em dia com suas obrigações e efetuando a purgação da mora em que incidira, o que, inclusive, revela a boa-fé de sua conduta, creio que os interesses restarão acomodados se admitida a possibilidade de purgação da mora pelo devedor, a qual deverá abranger o depósito das prestações que se venceram no curso da demanda, ou seja, as que venceram supervenientemente ao depósito de fl., que abarcou o montante correspondente às prestações vencidas até 02/08/2010, de acordo com a planilha elaborada pela Contadoria do Juízo. Recurso improvido”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 14109000993, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2011, Data da Publicação no Diário: 09/02/2011).

“ACÓRDÃO SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 006070054603 APELANTE: BANCO BRADESCO S/A APELADO: RICARDO ALVES RIBEIRO RELATORA: DES. SUBST. MARIA DO CÉU PITANGA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – DECRETO LEI Nº 911/69 COM ALTERAÇÕES DA LEI Nº 10.931/04 – PURGAÇÃO DA MORA – PARCELAS VENCIDAS ATÉ O DEPÓSITO – POSSIBILIDADE – APLICABILIDADE DO CDC – CUSTAS E HONORÁRIOS NÃO INCLUÍDOS NO DEPÓSITO – ACEITAÇÃO DO PAGAMENTO PELO BANCO CREDOR – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Não obstante a redação dada pela Lei nº 10.931/04, a purgação da mora com o depósito das parcelas vencidas não foi extinta do ordenamento jurídico, podendo ser aplicada de acordo com a interpretação da Súmula 297 do STJ, do Código de Defesa do Consumidor e da cláusula geral da função social do contrato prevista pelo Código Civil. 2) Tendo em vista que o depósito das parcelas devidas foi efetuado pelo devedor, sendo considerado satisfeito pelo credor, não há que se falar em pagamento integral do débito e inclusão das custas e honorários advocatícios no depósito referido para fins de valia da purgação da mora. 3) Recurso conhecido e improvido”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 6070054603, Relator: FREDERICO GUILHERME PIMENTEL – Relatora Substituta: MARIA DO CÉU PITANGA PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2010, Data da Publicação no Diário: 08/10/2010).

34) BOA-FÉ CONTRATUAL – ART. 422, DO CC/2002 .

“EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. INSCRIÇÃO DO DEVEDOR NOS SISTEMAS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. ART. 422 DO CC. DEVER DE COMUNICAÇÃO DA PARTE SOBRE SUA INADIMPLÊNCIA. FORMA DE EVITAR O AGRAVAMENTO DO DANO. BOA-FÉ OBJETIVA. RECURSO IMPROVIDO. 1) De acordo com o art. 422 do Código Civil, ‘os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé’. 2) Assim, nas relações regidas pelo Direito Civil, é exigível a comunicação da parte sobre a sua inadimplência, em decorrência do princípio da boa-fé e dos deveres anexos que dela dimanam, até como forma de evitar o agravamento do dano. 3) A boa-fé objetiva é um standard ético-jurídico a ser observado pelos contratantes em todas as fases, de modo que suas condutas sejam pautadas pela probidade, cooperação e lealdade. Precedentes do C. STJ. 4) Recurso improvido”. (TJES, Classe: Agravo Interno – (Arts 557/527, II CPC) Ap. Cível, 38040012593, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2011, Data da Publicação no Diário: 18/04/2011).

35) – RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL – NOME.

“EMENTA: CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. CORREÇÃO DE NOMES DOS ASCENDENTES. NECESSIDADE. OBTENÇÃO DE CIDADANIA ITALIANA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO A TERCEIROS. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1) É sabido que os nomes de imigrantes sofreram enormes alterações ao longo das gerações, porquanto os responsáveis pelos registros desconheciam outros idiomas que não o português e se baseavam muitas vezes em regras da língua nativa para registrar nomes que obedecem a regras e dicção acentuadamente diferentes. Não há óbice legal para a retificação dos nomes dos ascendentes da autora, uma vez tendo a mesma embasado seu direito em diversas certidões que reconstituíram todo o caminho de nascimentos, casamentos e óbitos da família, demonstrando com isso as grafias corretas dos nomes familiares e a comprovação dos erros de grafia pelo registrador. 2) Afigura-se legítimo o interesse da autora para requerer a alteração do nome dos ascendentes uma vez que estes já estão falecidos e não mais poderão fazê-lo em seu benefício, assim como as alterações necessárias no seu próprio registro para que lhe seja possibilitado provar sua descendência italiana, pretensão que encontra amparo no próprio direito de personalidade que visa regularizar a grafia correta do nome de família. 3) Ademais, não se verifica nos autos qualquer indício de prejuízo a terceiros pois as alterações pleiteadas visam facilitar a obtenção de cidadania italiana, já tendo a autora trazido aos autos diversas certidões provando que as retificações não representam qualquer escusa ao cumprimento de obrigações perante credores e nem perante a justiça. Nesse contexto, mostra-se idônea a motivação da autora para buscar a retificação dos registros civis a fim de restabelecer a verdade registral.. Recurso a que se dá provimento”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 24090369554, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2011, Data da Publicação no Diário: 31/05/2011).

“EMENTA: APELAÇÃO. RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. Alteração no assentamento. possibilidade. Vasta documentação. Real necessidade. Patrimônio moral do cidadão. RECURSO PROVIDO. 1) Considerando que a retificação somente pode ser concedida em casos excepcionais, deve-se verificar a existência de justo motivo para a alteração. In casu, restou verificada a excepcionalidade por meio de vasta prova documental e a extrema necessidade pela urgência do apelante em regularizar sua situação junto ao Estado Português. 2) Dessarte, mormente ao se considerar a existência de fortes indícios de erro cartorário (expedição de uma primeira certidão de nascimento com dados diversos do assentamento atual), é certo que a negativa da tutela ora almejada pode em muito complicar a vida do apelante, não se tratando pois de mero capricho. 3) Ademais, o nome e a data de nascimento cogitados já foram (e são) utilizados pelo apelante por toda a vida, inclusive constando de seus principais documentos enquanto cidadão. A alteração pretendida, destarte, incorporou-se ao patrimônio moral do indivíduo, servindo para identificá-lo na vida social, verdadeiro direito de personalidade que se sobrepõe ao erro do assento. 4) Recurso provido”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 14090105074, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/12/2010, Data da Publicação no Diário: 15/12/2010).

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL – EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMUTABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 – Cumpre ressaltar que à época em que foi proferida a sentença de 1º grau, ainda não havia sido alterada a lei de Registros Públicos no que tange a essa matéria. 2 – Nos termos do art. 57, § 8º da Lei de Registros Públicos (parágrafo acrescentado pela Lei n.º 11.924/09): “O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família”. 3 – Tem-se, portanto, que a alteração do nome civil no caso só pode ocorrer a título de exceção e motivadamente. 4 – Há de se assinalar, portanto, que a recorrente não pugna pela alteração de seu prenome por mero capricho pessoal. A apelante narrou que desde os dois anos de idade tem convivência afetiva e paternal com seu padrasto. Ademais, a própria sociedade o reconhece como pai. 5 – Recurso conhecido e provido”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 24080122930, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2009, Data da Publicação no Diário: 26/11/2009).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO PÚBLICO – COMPETÊNCIA PARA CONHECER DOS PEDIDOS PARA RETIFICAÇÃO DOS ASSENTOS LAVRADOS EM COMARCAS DIVERSAS – ART. 109, § 5º, DA LEI Nº 6.015/73 – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. 1) O pedido para retificação de registro público pode ser formulado tanto no foro do domicílio da pessoa interessada na retificação, quanto na comarca onde fora lavrado o assento. 2) Tratando-se de retificação de vários registros em cadeia genealógica, não mostra-se razoável forçar os agravados a ajuizarem uma ação de retificação para cada assento a ser retificado, mesmo porque, a própria Lei nº 6.015/73 possibilita o cumprimento da diligência em comarca diversa. 3) O Juízo onde foi ajuizada a ação de retificação não foi escolhido ao bel-prazer dos agravados, tendo em vista que dois dos registros a serem retificados foram lavrados na comarca de Iconha/ES. 4) Ainda que a maior parte dos registros tenham sido lavrados em comarcas diversas, não existe nenhum óbice para que o processo tramite onde foi proposto, pois, o cumprimento em jurisdição diversa não compromete o adequado deslinde do feito. 5) Recurso conhecido e improvido. 6) Decisão mantida”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 23099000087, Relator: JOSENIDER VAREJÃO TAVARES – Relatora Substituta: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/06/2009, Data da Publicação no Diário: 10/07/2009).

36) INSTITUTO DA SEPARAÇÃO – DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO CASAMENTO CIVIL – DISTINÇÃO – EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010.

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1) AÇÃO DE SEPARAÇÃO. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. ADVENTO DA EC Nº 66/2010. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. SUPOSTA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. INADMISSIBILIDADE NA ORIGEM. 2) ADVENTO DA EC Nº 66/2010. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DOS TRIBUNAIS. CIZÂNIA DOUTRINÁRIA. LEADING CASE. 3) LEGISLADOR CONSTITUINTE. RETIRADA DO PALCO CONSTITUCIONAL DOS REQUISITOS IMPRESCINDÍVEIS À SEPARAÇÃO. ANTIGO ANSEIO DOS ESTUDIOSOS. SEPARAÇÃO JUDICIAL NÃO SUPRIMIDA DO ORDENAMENTO. 4) LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. COMPATIBILIDADE COM A NOVA REDAÇÃO DA CF/88. DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO CASAMENTO CIVIL. DISTINÇÃO. 5) LIBERDADE AO LEGISLADOR ORDINÁRIO. 6) CONSIDERAÇÕES SOBRE O CASO CONCRETO. 7) EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS. AUSÊNCIA DE FORÇA NORMATIVA. RECURSO IMPROVIDO. 1) Cuida-se de recurso aviado pelo Ministério Público contra o decisum a quo que não recebeu o recurso de apelação cível interposto pelo Parquet voltado à declaração de nulidade de sentença homologatória de separação judicial, por suposta impossibilidade jurídica do pedido por fato superveniente. 2) A matéria é absolutamente nova, eis que a Emenda Constitucional nº 66/2010 data de 13 de julho do corrente ano. Para além da ausência de manifestação dos tribunais, a doutrina derrama rios de tinta sobre a referida quaestio iuris, mas não há, evidentemente, orientação conclusiva. 3) O legislador constituinte apenas retirou da Constituição Federal pressupostos dantes imprescindíveis à separação, antigo anseio dos estudiosos do Direito de Família, com o escopo de propiciar liberdade legislativa ordinária. Não se suprimiu, por ora, o instituto da separação judicial do ordenamento jurídico, mas tão somente o requisito da prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos como antecedente lógico do divórcio. 4) O art. 1.571 do Código Civil – ao veicular que a sociedade conjugal termina pela separação judicial (inc. III) – não se mostra materialmente incompatível com a nova redação do § 6º do art. 226 da Lei Maior. Disse ali o legislador constituinte que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, o que não anula a possibilidade de findar a sociedade conjugal via separação judicial. A dissolução da sociedade conjugal faz cessar deveres de fidelidade, de coabilitação e o regime de bens, mas não fulmina, decerto, o casamento civil. Daí não haver incongruência lógico-material entre a manutenção da separação civil e a novel disposição constitucional. 5) Ao tolher do ambiente formal constitucional os referidos requisitos do divórcio e inclusive a menção à separação civil, abriu portas o legislador constituinte a que o Congresso Nacional, sob regime de tramitação mais benévolo, possa amadurecer a discussão acerca da manutenção (ou não) da separação judicial em nosso ordenamento jurídico. O quadro que hoje emana do ordenamento jurídico, todavia, evidencia que o instituto da separação judicial não foi suprimido pela Emenda Constitucional. 6) No caso concreto, se as partes almejaram categoricamente a separação consensual, mas sem divórcio imediato, não há impor a conversão do pedido em divórcio. A fortiori descabe falar-se em extinção do feito sem resolução de mérito por suposta impossibilidade jurídica do pedido ou mesmo em nulidade do acordo celebrado entre as partes, e com parecer opinativo favorável do Parquet, ainda que prolatado antes do advento da emenda. Irrelevante, no particular, o fato de o primeiro agravado, em sua contraminuta, pugnar pelo provimento do recurso se, em acordo judicial, posicionou-se, por liberalidade, pela separação, o que impede, gize-se, a posterior postulação do divórcio. 7) Malgrado vislumbre essa possível tendência a ser observada na pena do legislador ordinário, fato é que as exposições de motivos não possuem força normativa – muito menos vinculante -, servindo apenas como fonte exegética doutrinária. A norma não pode ser suprida pela exposição de motivos, e esta, aliás, igualmente não pode suprimir legislação ordinária. Recurso improvido”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24100920958, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2011, Data da Publicação no Diário: 07/04/2011).

“APELAÇÃO CÍVEL – CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM DIVÓRCIO – EC Nº 66/2010 – PERECIMENTO DO INSTITUTO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL – POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO – RECURSOS PROVIDOS I -A EC nº 66/2010, alterou o artigo 226, § 6º, da CR/88, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou a exigência de separação fática por mais de dois anos para a concessão do divórcio, ocasionando o perecimento do instituto da separação judicial. II – A aludida emenda tem como fito a desburocratização da dissolução do casamento, permitindo que os cônjuges, quando assim quiserem, possam desfazer o vínculo matrimonial existente, sem que com isso tenham que ultrapassar a ‘barreira’ do processo de separação judicial. III – O Direito de Família moderno, por diversas vezes, tem demonstrado através dos novos conceitos de arranjo familiar, ser um sistema aberto, inclusivo e facilitador, privilegiando as decisões dos cônjuges frente as amarras da legislação. IV – É possível a conversão da separação judicial em divórcio, mesmo quando a ação foi proposta antes mesmo da vigência da EC nº 66/2010, não existindo óbice para conversão pretendida. V – Recursos providos”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 24100103423, Relator: MAURÍLIO ALMEIDA DE ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/02/2011, Data da Publicação no Diário: 23/03/2011).

37) GUARDA COMPARTILHADA – PEDIDO CONTRAPOSTO E AÇÃO DÚPLICE – INEXISTÊNCIA DE DECISÃO ‘EXTRA PETITA’ – PECULIAR IMPOSSIBILIDADE DE GUARDA COMPARTILHADA DO MENOR PELOS GENITORES – FIXAÇÃO DE GUARDA UNILATERAL EM PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DO MENOR.

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULA DE ACORDO JUDICIAL. GUARDA. INTERESSE DA MENOR. PARIDADE DE CONDIÇÕES DOS GENITORES. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DO MENOR. DEMANDA COM NATUREZA DÚPLICE. PEDIDO CONTRAPOSTO EM SEDE DE CONTESTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DO RESTABELECIMENTO DA GUARDA COMPARTILHADA. ELEVADO GRAU DE BELIGERÂNCIA ENTRE OS PAIS. FIXAÇÃO DE GUARDA UNILATERAL EM PROL DA GENITORA. OBSERVÂNCIA AO DIREITO DE VISITA DO PAI. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DE PENSIONAMENTO. CONTROVÉRSIA A SER OBJETO DE AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) No presente caso, observo que os estudos sociais realizados ao longo do procedimento judicial (fls. 117/119, 242/246 e 254/256) demonstram que ambos os genitores possuem condições de cuidar da menor. Em circunstâncias dessa natureza, a jurisprudência entende que deve ser levada em consideração a preferência do filho, que na situação em tela já apresenta 12 anos de idade. 2) Restou amplamente demonstrado neste caderno processual, especialmente, no curso da instrução, que o desejo da menor é de morar com a mãe. Correta, portanto, a decisão do juízo ‘a quo’ de estabelecer a guarda integral em benefício da recorrida. 3) Esclareço, na oportunidade, que a sentença não foi ‘extra petita’, como fez crer o recorrente, afinal a apelada, em contestação, requereu a guarda unilateral da menor, o que é plenamente lícito em demandas dessa espécie, cuja natureza jurídica é considerada dúplice, ou seja, o réu pode fazer pedido contraposto independentemente de reconvenção. 4) Dada a impossibilidade de se sustentar a guarda compartilhada no caso vertente, a única solução remanescente ao Julgador era o estabelecimento da guarda unilateral. De toda sorte foi devidamente respeitado o direito de visita do recorrente 5) Outrossim, a alegação de mudança na situação financeira com reflexo na diminuição do pensionamento deve ser discutida no âmbito de uma ação revisional de alimentos, com a devida instrução probatória acerca das necessidades e possibilidades de alimentando e alimentado, e não no bojo de uma demanda cujo objeto se restringe à guarda e que mantém os valores da pensão alimentícia fixadas na ação judicial específica para esse fim. Afinal, trata-se de questão de fato que merece clara demonstração no curso processual, pois o dever de sustento dos filhos menores é princípio constitucional insculpido no art. 229 da Lei Maior e detalhado nos arts. 1.568 e 1.696, do Código Civil. 6) Recurso de apelação conhecido e improvido”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 14080081640, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2011, Data da Publicação no Diário: 24/02/2011).

38) GUARDA COMPARTILHADA e GUARDA ALTERNADA – DIFERENCIAÇÃO – PEDIDO ALTERNATIVO – INTERESSE NA ACEITAÇÃO DO JULGADO QUANTO CONCEDIDO QUALQUER UM DOS PEDIDOS.

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DE FAMÍLIA – REGULAMENTAÇÃO DE VISITA – PEDIDO ALTERNATIVO – VISITAÇÃO DO PAI – CONDIÇÕES DE IGUALDADE – PRIMAZIA DO INTERESSE DO MENOR – GUARDA ALTERNADA E GUARDA COMPARTILHADA – DIFERENÇA ONTOLÓGICA. 1). O pedido alternativo traduz-se em possibilidade da aceitação de qualquer um dos pedidos realizados. 2). Na participação da vida sócio-educativa do menor, os pais devem participar em condições de igualdade, propiciando, desse modo, tanto a existência da figura materna, quanto da paterna. 3). Na regulamentação de visita do pai ou da mãe deve o Poder Judiciário primar pelos interesses do menor, de modo que as alterações em sua rotina não sejam drásticas. 4). A diferença entre guarda alternada e a compartilhada é ontológica. Enquanto a guarda compartilhada de filhos menores é o instituto que visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, a guarda alternada se consubstancia na alternância de lares, ou seja, passa a menor a possuir duas casas. 5). A guarda compartilhada é recomendada quando os pais, mesmos separados ou divorciados, convivem em perfeita harmonia e pacificidade. Precedentes”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35069000434, Relator: ELPÍDIO JOSÉ DUQUE, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/10/2006, Data da Publicação no Diário: 23/11/2006).