SELEÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DO TJES
MATÉRIA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
01) COMPETÊNCIA – CRIME CONTRA HONRA DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO FEDERAL, EM RAZÃO DE SUAS FUNÇÕES – SÚMULA 147, DO STJ – JUSTIÇA FEDERAL
“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A HONRA DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO FEDERAL, EM RAZÃO DE SUAS FUNÇÕES – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL – SÚMULA 147 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. 1. O processo e julgamento de crimes praticados contra a honra de funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função, compete à Justiça Federal; 2. Declaro ex officio a nulidade absoluta do processo desde o despacho de fl. 19, nos termos do artigo 564, inciso I, do Código de Processo Penal, determinando, por conseguinte, a remessa dos autos à Justiça Federal de Primeiro Grau, Secção Judiciária do Estado do Espírito Santo, Circunscrição Judiciária de Vitória, para o regular processamento do feito”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 44080017609, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/06/2011, Data da Publicação no Diário: 06/07/2011).
02) COMPETÊNCIA – CRIME CONTRA A HONRA – SOMATÓRIO DAS PENAS MÁXIMAS DOS CRIMES DE DIFAMAÇÃO E INJÚRIA INFERIOR AO LIMITE LEGAL – COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.
“CONFLITO DE COMPETÊNCIA – QUEIXA-CRIME IMPUTANDO A PRÁTICA DE CRIMES CONTRA A HONRA – AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DOS FATOS ATINENTES AO DELITO DE CALÚNIA – SOMATÓRIO DAS PENAS MÁXIMAS DOS CRIMES DE DIFAMAÇÃO E INJÚRIA INFERIOR AO LIMITE LEGAL – COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. 1. Embora o ilustre causídico que subscreve a queixa-crime tenha atribuído à querelada, de forma indistinta, a prática de todos os delitos contra a honra (arts. 138, 139 e 140, do Código Penal), a descrição dos fatos ali constantes deixa claro que não houve imputação falsa de fato definido como crime. 2. Considerando, pois, que as penas máximas cominadas aos crimes de difamação e injúria, ainda que somadas, não ultrapassam o limite previsto no art. 61, da Lei nº 9.099/95, forçoso reconhecer a competência do 1º Juizado Especial Criminal de Vitória para processar e julgar a queixa-crime em apreço”. (TJES, Classe: Conflito de Competência, 100100031697, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA – Relator Substituto: HELOISA CARIELLO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/12/2010, Data da Publicação no Diário: 17/12/2010).
03) LESÃO CORPORAL COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO.
“EMENTA. APELAÇÃO. ART. 129, §9°, DO CÓDIGO PENAL. LESÃO CORPORAL COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. PRELIMINAR SUSCITADA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 16 DA LEI N° 11.340/06. INADMISSIBILIDADE. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESTE TRIBUNAL. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRELIMINAR ACOLHIDA. 1. A audiência de retratação especificada no artigo 16 da lei em comento é obrigatória, sob pena de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, o que acarretaria, decerto, prejuízos vários ao réu. Entender o contrário é contrariar, por meio da letra fria da lei, o real desiderato de muitos cônjuges que passam por brigas conjugais mas que, a posteriori, intentam retornar sadiamente ao convívio familiar, muitas das vezes em razão da busca da felicidade advinda do casamento. Atualmente, a matéria encontra-se consolidada na jurisprudência deste Egrégio Tribunal, consoante comando decisório extraído do Incidente de Uniformização n.º 100090007350, sepultando, assim, as eventuais divergências. 2. Preliminar acolhida, a fim de anular o procedimento penal a partir do recebimento da denúncia (inclusive) declarar extinta a punibilidade, ante a verificação de decadência do direito da ofendida de exercer a representação”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 11080072900, Relator: ALEMER FERRAZ MOULIN – Relator Substituto: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/05/2011, Data da Publicação no Diário: 01/06/2011).
“EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. LEI N° 11.340/06. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE OU CULPOSA. AÇÃO PENAL. NATUREZA JURÍDICA. DISCUSSÃO. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA VERSUS AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. AMPLO DEBATE JURISPRUDENCIAL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICO-TELEOLÓGICA. MATÉRIA QUE ENVOLVE DEBATE JURÍDICO-SOCIAL. EFEITOS ÍNFIMOS DA CONDUTA DELITIVA. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO DA MULHER. ATUAÇÃO MÍNIMA DO JULGADOR NAS RELAÇÕES INTER-PARTES. DIREITO PENAL. ULTIMA RATIO. EXEGESE DO ART. 129, §9°, DO CP. COTEJO COM O ART. 94 DA LEI N° 10.741/03. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO CONDIZENTE À AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. 1. As lesões corporais de natureza leve ou culposa, de regra, geram efeitos mais de ordem moral e/ou psíquica sobre a mulher do que efetivamente material, daí porque entender tal ação como penal pública incondicionada faria potencializar sobremaneira a atuação do Ministério Público em situações de gravidade penal razoavelmente baixa. 2. É desarrazoável intentar a lei retirar da mulher, que há muito persegue direitos equiparados aos dos homens (art. 5°, caput, da Constituição do Brasil), a possibilidade de escolher entre representar ou não judicialmente o agressor, atitude esta que reduz, por ato reflexo, o seu interesse de agir (art. 3° do CPC), equiparando-a, por analogia, a pessoas relativamente ou mesmo absolutamente incapazes. 3. O julgador deve ter como escopo atuar minimamente nas relações inter-partes, conquanto atinja, ainda que indiretamente, a ordem pública, evitando exercer influência, por outro lado, e mesmo que positivamente, no real e concreto desiderato dos indivíduos, seja para demandar em juízo, seja para se retratar e/ou reconciliar, seja ainda para exercer a faculdade do perdão para com o outro. 4. É imprescindível (e conveniente), nos casos de violência doméstica e familiar, aguardar a consciente manifestação de vontade da vítima, pois, na maioria das vezes, percebe-se a rápida reconciliação entre os envolvidos, servindo o processo penal apenas para perturbar a paz familiar, quando a finalidade do aplicador da lei deve ser, sempre, a preservação da família, restaurando a harmonia do lar. 5. O Direito Penal é, como cediço, a ultima ratio, ou, por outro giro linguístico, somente deve ser utilizado quando não haja solução nos demais ramos do Direito, o que, no caso, parece inadequado assim afirmar, haja vista a existência de soluções no âmbito do Direito Civil, seja na área de família (separação/divórcio), seja no ramo das obrigações (reparação civil por danos) que, muitas vezes, são suficientes para o desenlace dos litígios envolvendo as mulheres. 6. Incidente de Uniformização concluído para adotar o entendimento de que os crimes envolvendo lesão corporal de natureza leve ou culposa terão natureza de ação penal pública condicionada à representação”. (TJES, Classe: Habeas Corpus, 100090007350, Relator Designado: ALEMER FERRAZ MOULIN, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/11/2009, Data da Publicação no Diário: 09/12/2009).
04) ESTUPRO DE VULNERÁVEL – VALORAÇÃO DOS ELEMENTOS DE PROVA.
“EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IDADE DA VÍTIMA INFERIOR A 12 ANOS: ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO PREVISTO NO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. ATO LIBIDINOSO CONTRA SOBRINHA DE 03 ANOS DE IDADE. PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA E SUA ACUSAÇÃO QUANTO AO RÉU. REFERÊNCIA ATRAVÉS DE TERCEIROS. OFENDIDA ACOMPANHADA POR PSICÓLOGA. IMPRESSÕES DA PROFISSIONAL A RESPEITO DA OFENDIDA EM RELAÇÃO AO FATO. APROVEITAMENTO COMO SUBSÍDIO PARA FORMAÇÃO DE CONVENCIMENTO DO JUIZ. AFIRMAÇÃO DE MILITAR SOBRE CONFISSÃO DO RÉU NA REPARTIÇÃO POLICIAL. VEROSSIMILHANÇA DE SUAS AFIRMAÇÕES. VALIDADE À EXCEPCIONAL SITUAÇÃO DE EVIDÊNCIA DE INTERESSE EM PREJUDICAR O RÉU. APTIDÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO PARA ELEIÇÃO DA CONCLUSÃO CONDENATÓRIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A idade da vítima é, na hipótese de ser inferior a 12 anos, elementar objetiva e não normativa do tipo. 2. Em se tratando da forma como praticado o estupro por ato diverso da conjunção carnal torna-se difícil ou, mesmo, impossível, qualquer prova material da infração, em tese considerada. 3. Relevante é, em qualquer caso, a afirmação da vítima. 4. A verossimilhança em torno dessas afirmações da vítima, sendo o réu pessoa não confessa, é alçada aos critérios tradicionais que regem o exame da prova, exigindo do juiz a sempre recomendável prudência. 5. A confissão de autoria do fato pelo réu na repartição policial, noticiada por militar em depoimento prestado em juízo, é de ser considerada na medida em que se tem aceito sempre o depoimento de policiais, exceção feita às situações de evidente interesse em prejudicar a pessoa. 6. Subsídios da prova acrescidos pelas afirmações de psicóloga da municipalidade e que acompanha o desenvolvimento psicológico da Ofendida. 7. Afirmações da psicóloga no sentido da coerência das afirmações da menor. 8. Verossimilhança na versão sustentada pela Acusação formada através do conjunto da prova a que se atribui credibilidade. 9. Recurso a que se nega provimento”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 56090022379, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2011, Data da Publicação no Diário: 22/06/2011).
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME SEXUAL CONTRA VULNERÁVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE. DEMONSTRADOS. APELO DESPROVIDO. 1. Da jurisprudência da Suprema Corte colhe-se que a Lei nº 12.015/2009 criou o estupro de vulnerável, caracterizado pela prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos, abandonando-se o sistema da presunção. 2. A despeito do pleito absolutório, a prova colhida não deixa dúvida sobre a autoria do crime praticado pelo recorrente contra vítima menor de 14 anos de idade. 3. Aproveitar-se do momento em que a criança estava sozinha em casa, porque sua companheira foi ao açougue, para chupar o seio e acariciar a vagina da infante, demonstram não só o modus operandi do agente, mas também o objetivo de satisfazer sua lascívia e concupiscência. 4. Nos ‘crimes sexuais, a palavra da vítima, em harmonia com os demais elementos de certeza dos autos, reveste-se de valor probante e autoriza a conclusão quanto à autoria e às circunstâncias do crime’ (STF-2ª Turma, HC 102.473/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 12-04-2011), notadamente quando realmente encontram ressonância nas demais provas produzidas. 5. Na hipótese, o crime sexual deixou vestígios, consoante laudo de exame de conjunção carnal. 6. Não há de se falar em dúvida ou insuficiência probatória que justifiquem a absolvição, quando os elementos contidos nos autos permitem a formação de convicção para um juízo seguro da autoria, no concernente ao ilícito penal praticado contra a menor. Outrossim, pela livre apreciação da prova produzida perante o Juízo de primeiro grau de jurisdição, tem-se que o decreto condenatório é medida impositiva. Inteligência do art. 155 do CPP. 7. Recurso desprovido. Unânime”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 5100004612, Relator: CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/06/2011, Data da Publicação no Diário: 16/06/2011).
05) CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA – CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – TIPO MISTO CUMULATIVO [CONCURSO DE CRIMES] OU TIPO MISTO ALTERNATIVO [CRIME ÚNICO] – POSICIONAMENTO AINDA NÃO RESOLUTO NA CORTE ESTADUAL.
“ACÓRDÃO EMENTA – PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DO ARTIGO 214 c/c 224 ‘a’ DO CÓDIGO PENAL – DEPOIMENTO DA VÍTIMA – DESNECESSIDADE – CARACTERIZAÇÃO DA AUTORIA E MATERIALIDADE – DEMAIS PROVAS – RECURSO IMPROVIDO I. Destaco, inicialmente, que o crime ocorreu antes da alteração legislativa, ou seja, ainda não havia a vigência do artigo 217-A do Código Penal, razão pela qual a análise do expediente se dará, integralmente, sob os auspícios da lei regente à época. 2. A ocorrência dos atos libidinosos foi confirmada em juízo pelas testemunhas que relataram os fatos passados pela vítima. Os depoimentos testemunhais dão suporte à versão do parquet. A ausência do depoimento da vítima que conta atualmente com 04 anos de idade não tem o condão de esmorecer as demais provas 3. Como já tenho me expressado em outras oportunidades nessa Colenda Câmara, os conceitos típicos de conjunção carnal e ato libidinoso diverso da conjunção carnal permanecem e, a exemplo do artigo 224 do Código Penal, houve tão só a revogação do artigo 214 do Código Penal, mas não a abolitio criminis. Deveras, não haverá mais a condenação pelo artigo 214 do CP, mas o ato libidinoso diverso da conjunção carnal praticado com menores de 14 anos de idade permanece e deve ser observado, pois não houve absorção do ato libidinoso pela conjunção carnal violenta, mas uma continuidade normativo-típica (o tipo penal não desapareceu, apenas mudou de lugar) TJES-2ª CCrim., AP 1070018898, Rel. Des. Carlos Henrique Rios do Amaral, j. 31/03/2010, DJ 08/06/2010). Válido ressaltar que não haverá a incidência do preceito secundário do artigo 217-A do Código Penal (fusão do artigo 214 com o artigo 224 do Código Penal), por ser norma penal incriminadora posterior à prática dos fatos delituosos (que ocorreram no ano de 2009), portanto, prejudicial ao apelado. Contudo, possível é a ultra-atividade da norma penal mais benéfica, no caso, o preceito secundário do revogado artigo 214 do Código Penal, razão pela qual toma-se por base o referido quantum fixado em abstrato para a conduta do apelado. (STF-Tribunal Pleno, Ext 1.121/EUA, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18/12/2009, DJe 25/06/2010). Portanto, aplica-se a inteligência do artigo 383 do Código de Processo Penal (emendatio libeli). 4. Em relação ao regime inicial de cumprimento da pena, tenho que a fixação do regime fechado atende ao preconizado na lei, não sendo a hipótese de modificação para o regime semiaberto. A jurisprudência deste tribunal seguindo o egrégio Superior Tribunal, na esteira do julgamento proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o HC 81.288/SC, firmou o entendimento de que o crime de estupro na sua forma simples, ou seja, mesmo quando de suas práticas não resulte lesão corporal de natureza grave ou morte, está inserido no rol dos crimes considerados hediondos, razão pela qual o regime inicialmente fechado é o indicado para o presente caso. Ademais as circunstâncias judiciais do artigo 59, como culpabilidade, personalidade, circunstâncias e consequências são desfavoráveis ao apelante. 5. Recurso a que se nega provimento. 6. Unânime”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 56100010174, Relator: CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/05/2011, Data da Publicação no Diário: 02/06/2011).
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. PRELIMINARES. RESPONSABILIDADE PENAL. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME ÚNICO. LEI Nº 12.015/2009. LESÕES CORPORAIS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. DOSIMETRIA. CUSTÓDIA CAUTELAR. APELO PROVIDO EM PARTE. 1. Preliminar – excludente de tipicidade. Com o advento da Lei nº 12.015/2009, de 07 de agosto de 2009, é indene de dúvidas que o art. 224/CP foi expressamente revogado pelo art. 7º da mencionada legislação, porque o estupro e o atentado violento ao pudor, praticados mediante violência presumida, configuram, hodiernamente, o crime do art. 217-A/CP, motivo suficiente para afirmar que não houve a exclusão de tipicidade porque, como dito, o que houve foi a criação de um novo tipo penal. Contudo, no caso posto a julgamento, restou incontroverso nos autos que na época dos fatos delituosos, a vítima tinha a idade de 15 (quinze) anos de idade, o que faz excluir da condenação a presunção de violência descrita na alínea “a” do art. 224/CP. Preliminar acolhida. Unânime. 2. Preliminar – extinção de punibilidade. Os conceitos típicos de conjunção carnal e ato libidinoso diverso da conjunção carnal (análogos à cópula) permanecem e, a exemplo do art. 224/CP, houve tão-só a revogação do art. 214/CP, mas não a abolitio criminis. Deveras, não haverá mais a condenação pelo art. 214/CP, mas o ato libidinoso diverso da conjunção carnal permanece e deve ser observado, pois não houve absorção do ato libidinoso pela conjunção carnal violenta mas uma continuidade normativo-típica (o tipo penal não desapareceu, apenas mudou de lugar). Preliminar rejeitada. Unânime. 3. Mérito. A despeito da revogação expressa do art. 214/CP, foi imputado ao recorrente as condutas de constranger alguém para praticar, mediante violência ou grave ameaça, conjunção carnal e ato libidinoso. 3.1. A prova colhida não deixa dúvidas sobre a autoria do crime previsto no art. 213/CP praticado pelo recorrente, inclusive confessada pelo apelante. A materialidade restou demonstrada, ressaltando a existência de violência real contra a vítima. Responsabilidade penal reconhecida. 3.2. O STJ, por sua Colenda Sexta Turma, assentou no julgamento do HC 144.870/DF que diante da inovação do CP introduzida pela Lei nº 12.015/2009 no título referente aos hoje denominados “crimes contra a dignidade sexual”, especificamente em relação à redação conferida ao art. 213 do referido diploma legal, o debate sobre o concurso de crimes perdeu o sentido. Caso o agente pratique estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima, esse fato constitui crime único, em virtude de que a figura do atentado violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo, ao revés, a prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui estupro. Via de consequência, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir. 3.3. Prescrição da pretensão punitiva retroativa reconhecida com relação ao crime do art. 129/CP porque, diante da pena em concreto, decorreram mais de 02 (dois) anos. 3.4. Nova dosimetria da pena realizada. 3.5. O apelante permaneceu preso cautelarmente durante todo o procedimento inexistindo no momento razões para que seja posto em liberdade, mormente em se tratando de crime hediondo. 3.6. Apelo provido em parte. Unânime”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 1070018898, Relator: CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/03/2010, Data da Publicação no Diário: 08/06/2010).
“EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO CRIMINAL. LEI Nº 12.015/09. UNIFICAÇÃO DOS CRIMES DOS ARTIGOS 213 E 214 DO CP. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. TIPO MISTO CUMULATIVO. CONCURSO DE CRIMES. POSSIBILIDADE. CRIME CONTINUADO. POSSIBILIDADE, EM TESE. MODO DE EXECUÇÃO DIVERSO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ESPECIFICIDADE DO CASO CONCRETO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Lei nº 12.015, publicada em 10 de agosto de 2009, alterou substancialmente o Título IV da parte especial do Código Penal, inclusive o seu próprio nome: os antes ‘crimes contra os costumes’ agora são os ‘crimes contra a dignidade sexual’. 2. Antes da legislação alteradora, o artigo 213 previa o crime de estupro, vocábulo que se limitava a incriminar a conjunção carnal, ou seja, a cópula vagínica praticada pelo homem na mulher. Todos os demais atos libidinosos encontravam previsão no artigo 214 do Código Penal, este crime comum, aqui incluídos o coito anal, felação, carícias em órgãos genitais, dentre outros. 3. A Lei nº 12.015/09 revogou o artigo 214, inserindo a conduta ali prevista no artigo 213, passando a nomear como estupro qualquer ato libidinoso, praticado entre homens e mulheres, acabando com a antiga diferenciação. 4. O atentado violento ao pudor, anteriormente previsto pelo art. 214 do CP, não deixou de constituir um fato típico. Não foi expurgado da lei penal, não deixou de constituir um fato típico. Simplesmente houve deslocamento da conduta que passou a integrar o artigo 213, atraindo o Princípio da Continuidade Normativo-típica. 5. Nos tipos penais mistos alternativos, a realização de uma ou de mais de uma das diversas condutas previstas caracteriza um só crime; por sua vez, nos tipos mistos cumulativos, a violação de cada uma das condutas da norma penal configura um crime distinto, dando causa ao ‘concurso de crimes’. 6. Perfilhando entendimento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a interpretação que melhor atende à finalidade da norma é a que considera o tipo do art. 213 como misto cumulativo, independente da técnica legislativa utilizada. Manteve-se as duas condutas bem delineadas, quais sejam, a conjunção carnal e os atos libidinosos diversos, permanecendo a possibilidade de punir ambas, separadamente, ainda que praticadas em contexto semelhante. 7. Não se pode deixar de destacar, no entanto, que o tipo penal prevê condutas que, a depender da situação fática, podem ser cumulativas ou alternativas. Trata-se, portanto, em regra, de tipo misto cumulativo, mas com possibilidade de, em determinados casos, uma conduta ser por outra absorvida, mormente quanto aos atos classificados como praeludia coiti. 8. A conduta de iniciar a ofensa a liberdade e dignidade sexual por meio de conjunção carnal, prosseguir, após, com coito anal e, por fim, introduzir arma de fogo no ânus da vítima não configura crime único, não sendo um ato prelúdio do outro. 10. Com inserção da conduta antes prevista no artigo 214 no artigo 213, os crimes passaram a ser da mesma espécie, restando afastado o principal óbice antes apresentado pela doutrina e Tribunais para o reconhecimento da continuidade delitiva. Assim, em tese, a depender do caso concreto, é possível o reconhecer da referida ficção jurídica. 11. Ainda que seja discutível o entendimento no sentido de que conjunção carnal e cópula anal possuem modos de execução diversos, como vem decidindo a Quinta Turma do STJ, no caso em apreço, a conduta do agravante não ficou restrita a esses atos. Com efeito, depreende dos autos que o agente, após praticar o delito de roubo em face da vítima, a colocou em um veículo e guiou até local ermo. No local, mediante violência, obrigou a vítima a com ele praticar conjunção carnal, após, coito anal. Não satisfeito em sua lasciva, o agente introduziu o cano de sua arma, uma pistola 635, no ânus da vítima. 12. Evidenciado está, portanto, a diversidade da maneira de execução, notadamente em função do último ato, impossibilitando, dessa forma, o reconhecimento do crime continuado. 13. Recurso a que se nega provimento”. (TJES, Classe: Agravo de Execução Criminal, 100100033461, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2011, Data da Publicação no Diário: 26/04/2011).
“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE ESTUPRO (DUAS VEZES) EM CONCURSO MATERIAL – RECURSO DO RÉU – PRELIMINAR – RECONHECIMENTO FEITO SEM ATENÇÃO ÀS FORMALIDADES DO ART. 226, CPP – MERA IRREGULARIDADE – SENTENÇA ALICERÇADA EM OUTRAS PROVAS – REJEIÇÃO – PRELIMINAR – INDEFERIMENTO DE ACAREAÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – PROVA NÃO REQUERIDA NO MOMENTO OPORTUNO – INDEFERIMENTO MOTIVADO PELO JULGADOR – DESNECESSIDADE DA DILIGÊNCIA PROBATÓRIA – REJEIÇÃO – PRELIMINAR – FALTA DE SUBMISSÃO DO RÉU A EXAME PERICIAL – PROVA NÃO REQUERIDA NA FASE INSTRUTÓRIA – EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL, PRATICADOS ÀS OCULTAS – FIRME E CONCATENADO DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS – RECONHECIMENTO DO RÉU NA ESFERA POLICIAL E EM JUÍZO – LAUDO MÉDICO COMPROBATÓRIO DE LESÕES TÍPICAS DE ATOS DE VIOLÊNCIA SEXUAL – AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS – DESPROVIMENTO DO APELO DO RÉU – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ART. 213, CPB – REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 12.015/09 – TIPO MISTO ALTERNATIVO – CONJUNÇÃO CARNAL E OUTROS ATOS LIBIDINOSOS – CRIME ÚNICO – PLURALIDADE DE AÇÕES QUE DEVE SER CONSIDERADA NA DOSIMETRIA DA PENA – MAJORAÇÃO DA SANÇÃO IMPOSTA AO RÉU – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RECURSO DO PARQUET PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Eventual desatenção às formalidades do artigo 226 do CPP não enseja a nulidade do ato de reconhecimento, apenas lhe subtraindo, em dose que deverá ser aquilatada pelo julgador (princípio do livre convencimento motivado), o poder de convencimento. 2) A sentença impugnada não está alicerçada apenas no reconhecimento procedido pelas vítimas em juízo, mas também no reconhecimento feito na esfera policial, nas declarações das ofendidas, nos laudos de perícia médica a que estas foram submetidas, e enfim, nas contradições visualizadas pelo magistrado nos depoimentos do réu. 3) Não há de se falar em nulidade a recomendar seja desconsiderado o reconhecimento do réu feito pelas vítimas, mas de singela irregularidade que não importou em nenhum prejuízo concreto, visto que a condenação está alicerçada em outras provas. 4) A realização de acareação não foi requerida pela defesa em momento oportuno, qual seja, na fase de diligências (artigo 402 do CPP). Além disso, é certo que o juiz pode indeferir provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias (artigo 400, § 1º do CPP), o que fez o magistrado, que de forma motivada considerou dispensável a acareação. De qualquer modo, não há mesmo a menor necessidade da pretendida acareação, tendo em conta a firmeza dos testemunhos das vítimas. A diligência probatória só prestaria para expor as ofendidas à situação constrangedora e traumática, o que é de todo indesejável. 5) A submissão do réu a exame pericial, com a coleta de seu material genético para fins de confronto com os vestígios deixados nas vítimas, não foi requerida pela defesa em tempo oportuno, mas só agora, em sede de apelação. Ademais, a falta da realização da prova ora desejada pelo réu não causou nenhum prejuízo, já que a sentença está amparada por vários outros elementos de convicção. 6) O réu teve ampla oportunidade de se defender durante a instrução, já que estava assistido por advogado contratado, de sua confiança, desde a fase inquisitória. Assim, não cabe agora que se pretenda debitar ao Poder Judiciário sua falta de iniciativa em provas que, no seu entender, corroboram a sua versão dos fatos; provas tais que – frise-se bem – foram consideradas desnecessárias pelo magistrado condutor do processo, satisfeito com os elementos já existentes nos autos. 7) Diante do reconhecimento pessoal do réu na fase inquisitória e em juízo, dos seguros e concatenados depoimentos das vítimas, dos laudos médicos que comprovam os atos sexuais, e da frágil versão contada pelo réu, ficou sobejamente demonstrada a autoria e a materialidade dos crimes praticados contra as duas ofendidas, devendo então ser mantido o decreto condenatório. 8) Recurso do réu desprovido. 9) O artigo 213 do CPB, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 12.015/09, é tipo misto alternativo, abrangendo as ações de manter conjunção carnal ou de praticar qualquer outro ato libidinoso mediante violência ou grave ameaça. Assim, praticada alguma dessas condutas, ou mesmo ambas conjuntamente, restará configurado um só crime de estupro, devendo a pluralidade de ações repercutir na operação de dosimetria da pena. 10) É contraditório reconhecer a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e fixar a pena-base no patamar mínimo legal. 11) No caso vertente, são extremamente graves as circunstâncias da prática do primeiro crime, uma vez que a ofendida foi mantida em poder do réu por mais de duas horas, tempo em que foi ameaçada de morte e submetida a intenso sofrimento físico. Pesa ainda a pluralidade dos atos praticados pelo réu: conjunção carnal, sexo anal e oral, o que permite inferir a intensidade do dolo com que se houve, refletindo em juízo mais severo sobre a reprovação da conduta, de modo que também vai em seu desfavor a circunstância da culpabilidade, a exigir seja estabelecida a pena base acima do mínimo legal. 12) Quanto ao segundo crime, também é elevada a culpabilidade, considerando que o réu, demonstrando peculiar ousadia e destemor, invadiu a casa da vítima em plena manhã, após abordá-la no portão da residência. Também são graves as consequências deixadas pela ação criminosa, diante da vergonha relatada pela ofendida em suas declarações em juízo e do abalo emocional que sofreu, a exigir tratamento psicológico. Essas circunstâncias demandam a fixação da pena-base acima do patamar mínimo. 13) Recurso do Ministério Público parcialmente provido, para agravar a resposta penal dada do réu”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 12090166237, Relator: CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2011, Data da Publicação no Diário: 11/02/2011).
POSICIONAMENTO ATUAL DO STJ – CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL [TIPO MISTO ALTERNATIVO].
“HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONTINUIDADE DELITIVA. REUNIÃO DOS DELITOS EM UM ÚNICO ARTIGO COM A EDIÇÃO DA LEI Nº 12.015/09. POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CPB). CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA LEI Nº 12.015/09. RETROATIVIDADE QUE DEVE SER APRECIADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SÚMULA 611 DO STF. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, APENAS PARA DETERMINAR A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DA EXECUÇÃO, A FIM DE QUE APRECIE O PEDIDO DE APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA, COMO ENTENDER DE DIREITO. 1. Embora a Lei nº 12.015/09 tenha reunido em um único artigo as condutas delitivas anteriormente previstas em tipos autônomos (estupro e atentado violento ao pudor, respectivamente, antigos arts. 213 e 214 do CPB), a prática das duas condutas, ainda que no mesmo contexto fático, deve ser individualmente punida, somando-se as penas. 2. O art. 213 do CPB, após a alteração introduzida pela Lei nº 12.015/09, deve ser classificado como um tipo misto cumulativo, porquanto a prática de mais de uma conduta ali prevista, quando não representar ato libidinoso em progressão à prática de conjunção carnal, sem dúvida agrega maior desvalor ao fato. 3. A cópula anal ou a felação, realizadas no mesmo contexto fático que a conjunção carnal, não podem ser consideradas como um desdobramento de um só crime, pois constituem atos libidinosos autônomos e independentes da conjunção carnal, havendo, na verdade, violação a preceitos primários diversos. 4. Ainda que previstos no mesmo tipo penal, é nítida a ausência de homogeneidade na forma de execução entre a conjunção carnal e o outro ato libidinoso de penetração, porquanto os elementos subjetivos e descritivos dos delitos em comento são diversos. Dest’arte, considerando-se autônomas as condutas e a forma de execução, forçoso o afastamento da continuidade delitiva. 5. Entretanto, recentemente, esta Turma, quando do julgamento do REsp. 970.127/SP, na sessão do dia 07.04.2011, concluiu pela possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor por serem delitos da mesma espécie. 6. In casu, o acórdão transitou em julgado em 16.03.2009, antes de entrar em vigor a Lei nº 12.015/09 (10.08.2009). Portanto, a retroatividade dessa Lei deve ser apreciada primeiramente pelo Juízo da Execução, nos termos da Súmula 611 do STF, que assim dispõe: transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das Execuções a aplicação de lei mais benigna. 7. Parecer do MPF pela denegação da ordem. 8. Habeas Corpus não conhecido. Ordem, no entanto, concedida, de ofício, para determinar a remessa dos autos ao Juízo da Execução a fim de que aprecie o pedido de aplicação da lei mais benéfica, como entender de direito”. (HC 139.334/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 20/05/2011).
06) TRÁFICO DE DROGAS – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA [PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS] DESDE QUE PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL [STF].
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PROVA TESTEMUNHAL QUE CONDUZ A UM JUÍZO DE CERTEZA QUANTO A PRÁTICA DELITUOSA – VALOR PROBANTE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO INSERTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/09 – INCABÍVEL – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 – O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de ação múltipla, sendo que a prática de qualquer uma das condutas incriminadoras previstas no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 preenche o núcleo do tipo penal. 2 – Restando patente que o acusado praticou, ao menos, as condutas de ter em depósito e guardar substância entorpecente, encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade delitivas. 3 – O depoimento de policiais militares constitui inquestionável valor probante a embasar um decreto condenatório, mormente quando corroborado pelo conjunto probatório robusto e extreme de dúvidas. 4 – Incabível o pleito defensivo de redução da sanção fixada no seu patamar máximo, pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da nova Lei de Tóxicos, eis que apesar de se tratar de réu primário e de bons antecendentes, no caso em apreço, a fração matemática utilizada pelo juízo ‘a quo’ para operar a redução da pena em um quarto (1/4) se mostrou escorreita e dentro dos limites da discricionariedade da magistrada, inclusive em razão da quantidade de entorpecente apreendido. 5 – A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a substituição das penas nos crimes de tráfico de entorpecentes, desde que preenchidos os requisitos constantes no artigo 44 do Código Penal. Contudo, em função da quantidade da pena imposta, e também da quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do acusado, resta demonstrado que a substituição da pena não atingiria a sua finalidade, daí mostra-se ela incabível. 6 – Recurso conhecido e improvido”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 12080188712, Relator: JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/06/2011, Data da Publicação no Diário: 30/06/2011).
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE IMPOSTA PARA O MÍNIMO LEGAL – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06 EM SEU PATAMAR MÁXIMO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – APELO IMPROVIDO. 1) A pena aplicada deve observar o disposto nos artigos 59 e 68, do Código Penal, além do disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, tendo no caso em questão sido devidamente imposta, sendo suficiente a reprovação do delito praticado pelo apelante. 2) A redução feita na r. sentença de piso, em razão da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, não merece qualquer reparo, sendo o quantum de redução fixado em observância ao que dispõe o artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 3) O quantum de pena aplicada, não admite a substituição da pena, nos moldes do artigo 44 do Código Penal. 4) Apelo improvido”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 48100033017, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/06/2011, Data da Publicação no Diário: 30/06/2011).
